D.LGS. 36/2023 - LE CAUSE DI ESCLUSIONE DAI CONTRATTI DI APPALTO

La disciplina relativa alle cause di esclusione dai contratti di appalto è stata completamente rivista, e dal 1 luglio 2023 entreranno in vigore cinque articoli sull’argomento, che separano la tipologia delle cause di esclusione, dettagliandole in modo tassativo, e ne disciplinano l’applicabilità.

Nello specifico:

-          Art. 94 Cause di esclusione automatica

-          Art. 95 Cause di esclusione non automatica

-          Art. 96 Disciplina dell’esclusione

-          Art. 97 Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti

-          Art. 98 Illecito professionale grave

Art. 94 – Le cause di esclusione automatica

In linea di massima restano confermate le cause di esclusione automatiche (cioè non soggette a valutazione

discrezionale) previste dall’art. 80, tra le quali ricordiamo in estrema sintesi

1)      Per l’operatore economico: associazione a delinquere (anche di stampo mafioso), reati in materia di corruzione e turbativa d’asta, riciclaggio, etc. Per questi reati si procede all’esclusione in caso di condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna irrevocabile. Si segnala l’importante esclusione delle condanne per patteggiamento, art. 444 c.p., che non costituiscono più fattispecie escludente.

2)      Per i soggetti che rappresentano l’operatore economico: si tratta in linea di massima di misure di prevenzione antimafia.

Le esclusioni di cui sopra si applicano quando le sentenze riguardano l’operatore economico o le persone fisiche che agiscono per suo conto: titolari, direttori tecnici, amministratori, membri del CdA con poteri di rappresentanza, procuratori, amministratore di fatto. La vera novità è l’esclusione dal novero dei soggetti individuati del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a quattro.

Resta la previsione di esclusione automatica in caso di violazioni gravi definitivamente accertate degli obblighi di pagamento delle imposte e tasse e dei contributi previdenziali. È considerato Self Cleaning l’ottemperanza al pagamento o l’impegno vincolante a pagare; in tal caso l’esclusione non si applica.

Art. 95 – Le cause di esclusione non automatica

Poche le variazioni introdotte. Alle gravi infrazioni in tema di salute e sicurezza sul lavoro sono state aggiunte quelle in materia ambientale, sociale e del lavoro. Conferma per conflitti di interesse, distorsione della concorrenza, violazione del segreto dell’offerta (ma con l’eliminazione dell’automatismo rappresentato dal mero rapporto di controllo di cui all’art. 2359 del c.c.). Poi la commissione di “grave illecito professionale”, che tante difficoltà interpretative aveva causato per la genericità dei casi ipotizzabili. A tal fine è stato dedicato lo specifico articolo 98, che indica in modo tassativo sia i gravi illeciti professionali che i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.

Per facilitare la lettura del commento, riportiamo qui quali siano i periodi temporali di durata delle cause di

esclusione non automatica (che sono disciplinate nell’articolo successivo, il 96, al comma 10):

a)  tre anni dalla commissione del fatto nel caso di gravi infrazioni in materia di salute e sicurezza del lavoro;

b)  per la sola gara cui la condotta si riferisce, nei casi di conflitto di interessi, distorsione della concorrenza, unico centro decisionale.

Art. 96 – Disciplina dell’esclusione (Self Cleaning)

Viene disciplinato il “procedimento” di esclusione, nonché le condizioni che rendono efficaci le misure di Self Cleaning per dimostrare l’affidabilità dell’operatore economico che sia incorso in una delle cause di esclusione.

La prima novità che salta all’occhio è che il self cleaning è possibile anche in fase di gara, successivamente alla presentazione dell’offerta.

Al comma 6 vi sono i principi che rendono efficaci le misure adottate. Se le misure sono ritenute “sufficienti e tempestivamente adottate” non c’è esclusione dell’operatore economico. A tal fine occorre dimostrare:

-          di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;

-          di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative;

-          di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Dunque si viene ammessi previa valutazione discrezionale da parte dell’ente appaltante, che terrà conto della gravità e delle particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché della tempestività dell’assunzione delle misure riparatorie.

Art. 97 - Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti

Vi è la disciplina specifica che regolamenta l’ipotesi di una causa di esclusione a carico di uno dei partecipanti al raggruppamento. È possibile sia la sostituzione dell’impresa da escludere, qualora necessaria ad integrare eventuali requisiti mancanti, sia la sua estromissione (nell’ipotesi che i restanti componenti coprano integralmente i requisiti richiesti in gara), indipendentemente se mandante o mandataria.

Il tutto con modalità e tempistiche diverse a seconda se le condizioni causa di esclusione si siano verificate prima

dell’offerta o successivamente alla sua presentazione.

Art. 98 - Illecito professionale grave

L’illecito professionale grave è una delle cause di esclusione non automatica prevista dall’art. 95, primo comma, lettera e). Si tratta della rivisitazione dell’art. 80, comma 5 lettera c) del D. Lgs. 50/2016. Rivisitazione resasi necessaria, come già detto, per le tante difficoltà interpretative causate dalla genericità dei casi ipotizzabili.

Lo specifico articolo in commento indica in modo tassativo:

1)       quali siano i gravi illeciti professionali;

2)       quali siano i mezzi adeguati a dimostrarli.

Dunque, non c’è più spazio per la valutazione, quali cause di esclusione, di commissione da parte dell’operatore economico “di condotte diverse da quelle di cui alle precedenti lettere ….” che è stata foriera di tanti contenziosi. Perché un operatore economico possa essere escluso è necessario che ricorrano tutte le seguenti condizioni:

a)       che gli elementi siano sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;

b)       che l’illecito sia idoneo ad incidere effettivamente sull’affidabilità ed integrità dell’operatore economico;

c)       che tali dimostrazioni derivino da adeguati mezzi di prova (tassativamente individuati al comma 6).

L’articolo in commento non associa gli illeciti (elencati al comma 3) con i relativi mezzi di prova (indicati al comma 6 per ogni fattispecie). Per comodità di lettura commentiamo gli illeciti tipizzati indicando anche quali siano i mezzi di prova adeguati.

Comma 3 - Gli illeciti professionali attribuibili al solo operatore economico Indichiamo i più comuni:

a)       l'irrogazione di una sanzione esecutiva da parte dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, purché rilevante in relazione all’oggetto specifico dell’appalto. Il mezzo di prova (comma 6, lettera a) è il relativo provvedimento esecutivo. Da notare che questa previsione è una novità rispetto al previgente codice;

b)      tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio o produzione di informazioni false o fuorvianti. Come mezzi di prova (comma 6, lettera b) occorrono indizi gravi, precisi e concordanti;

c)       significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno. Il mezzo di prova (comma 6, lettera c) è la risoluzione stessa o la condanna al risarcimento;

d)      grave inadempimento nei confronti dei subappaltatori. I mezzi di prova (comma 6 lettera d) sono rappresentati da intervenuti provvedimenti giurisdizionali anche non definitivi.

Comma 3 - Gli illeciti professionali attribuibili sia all’operatore economico che ai soggetti di cui all’art. 94 c.3 (le persone fisiche amministratori, direttori tecnici, etc.)

g)       contestata commissione di taluno dei reati (art. 94 comma 1) della categoria “esclusione automatica”. La contestazione, all’operatore economico o ai soggetti persone fisiche che lo rappresentano, di tali reati deve avere origine dai seguenti mezzi di prova:

-          richiesta di rinvio a giudizio;

-          decreto che dispone il rinvio a giudizio;

-          provvedimenti cautelari personali o reali emessi dal giudice penale;

-          sentenza di condanna non definitiva;

-          decreto penale di condanna non irrevocabile;

-          sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta (c.d. patteggiamento).

Ciò significa che, mentre le sentenze definitive giustificano l’esclusione automatica, la contestazione ritraibile da uno degli atti su indicati (dunque, NON definitivi) può costituire esclusione solo previa valutazione da parte dell’ente appaltante.

h)      Contestata o accertata commissione di:

-          bancarotta semplice o fraudolenta, e reati connessi;

-          reati tributari, delitti societari e contro l'industria e commercio;

-          specifici reati urbanistici;

-          reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.

-          esercizio abusivo della professione;

I mezzi di prova dei reati su indicati sono (comma 6):

-          sentenza di condanna definitiva;

-          decreto penale di condanna irrevocabile;

-          condanna non definitiva;

-          provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale.

In riferimento ai reati elencati nella lettera h), come su riportati, vi sono due importanti novità, rispetto al previgente Codice:

1)      una prima novità è che è stata espunta la generica previsione delle “… condotte diverse da quelle di cui alle precedenti lettere … “. Di qui la tassatività delle ipotesi di violazioni gravi;

2)       una seconda novità, anch’essa importante, è che è stato eliminato dai mezzi di prova il mero rinvio a

giudizio.